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Qu’est-ce qu’une clause de non-concurrence ?

La clause de non-concurrence interdit au salarié, après son départ de l’entreprise, d’exercer une activité professionnelle concurrente, pour son propre compte ou chez un nouvel employeur, pendant une certaine durée et dans un espace géographique déterminé.

Pour être opposable au salarié, l’obligation de non-concurrence doit être prévue dans son contrat de travail. Si rien n’est mentionné dans ce contrat, elle peut être imposée par la convention collective applicable à l’entreprise, dès lors que le salarié a été en mesure d’en prendre connaissance au moment de son embauche. En revanche, cette obligation ne s’impose pas lorsque la convention collective la prévoit à titre facultatif ou bien a été conclue postérieurement à son recrutement.

Attention : la clause de non-concurrence insérée dans le contrat de travail ne peut pas fixer des règles plus contraignantes pour le salarié que celles prévues dans la convention collective.

Quelle est la justification d’une telle clause ?

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, compte tenu des spécificités de l’emploi du salarié (niveau de qualification, fonctions exercées, contact avec la clientèle…). Tel est le cas notamment lorsque la clause a pour but de protéger un savoir-faire spécifique acquis par le salarié au sein de l’entreprise ou d’éviter un détournement de clientèle.

Illustration : les juges ont validé les clauses de non-concurrence conclues avec un garçon de café en contact direct avec la clientèle ou avec un électromécanicien ayant acquis un savoir-faire technique au sein de l’entreprise. Mais, ils ont invalidé celles conclues avec un télévendeur qui ne possédait aucune qualification ni formation particulière ou avec un magasinier qui n’était pas en contact avec la clientèle.

Où et quand s’applique cette clause ?

Pour permettre au salarié de trouver un nouvel emploi, la clause de non-concurrence doit s’appliquer pendant une durée raisonnable et dans une zone géographique déterminée. Le champ d’application de la clause étant déterminé par le contrat de travail ou par la convention collective applicable à l’entreprise.

Ainsi, la clause de non-concurrence est forcément jugée illicite lorsqu’elle n’est limitée ni dans le temps, ni dans l’espace. En outre, les juges peuvent réduire l’étendue de cette clause si elle s’applique pendant une durée excessive ou dans une zone géographique trop vaste.

Illustration : la Cour de cassation a ainsi abaissé de 36 à 12 mois la durée d’une clause de non-concurrence imposée à un directeur des études et du développement. En revanche, a été considérée comme proportionnée la clause interdisant, pendant 2 ans et dans un seul département, au responsable d’une agence bancaire de travailler dans un organisme de crédit, de collecte de produits d’épargne et de vente d’assurances ou de voyages, susceptible de concurrencer son ancien employeur.

Et attention, l’employeur ne peut se réserver la faculté, pendant l’exécution du contrat de travail, d’étendre la portée, dans le temps et dans l’espace, de l’obligation de non-concurrence. Une clause prévoyant une telle possibilité est nulle.

Quelles sont les activités interdites ?

L’obligation de non-concurrence doit être limitée quant à la nature des activités qu’elle interdit au salarié d’exercer et ce, compte des spécificités de son emploi. Pour les juges, cette obligation ne doit pas avoir pour effet de l’empêcher de retrouver un emploi correspondant à sa formation, ni de lui faire perdre le bénéfice de son expérience professionnelle.

Illustration : ont donc été annulées les clauses interdisant au salarié d’occuper un emploi correspondant à une qualification spécialisée (vente de vins et spiritueux, radiologie…), ainsi que les clauses générales qui concernent un secteur trop étendu (celle interdisant à un ingénieur commercial d’exercer une activité professionnelle auprès de toute société concurrente pendant un an et dans toute la France, par exemple).

Et lorsque les juges estiment que la clause de non-concurrence est justifiée mais excessive quant à la nature des activités visées, ils peuvent en restreindre l’amplitude.

Illustration : la clause interdisant au salarié d’une société d’assurances de représenter des sociétés d’assurance-vie, de capitalisation ou d’épargne, de présenter leurs produits au public ou de collaborer avec des courtiers ou des agents généraux d’assurances a été réduite, par les juges, à l’interdiction de démarcher les clients de son ancien employeur.

Quelle contrepartie financière ?

En contrepartie des restrictions imposées au salarié, la clause de non-concurrence doit prévoir le versement d’une compensation financière, sous forme de capital ou de rente. À défaut, la clause est nulle et le salarié serait en droit de ne pas l’appliquer. Il en est de même lorsque le montant fixé est dérisoire, c’est-à-dire disproportionné par rapport aux limitations auxquelles le salarié est soumis.

Illustration : la Cour de cassation a considéré comme étant dérisoire la contrepartie pécuniaire fixée à 2,4 mois de salaire, alors que l’interdiction de concurrence avait une durée de 24 mois.

Le montant versé doit être déterminé compte tenu des usages de la profession et des contraintes qui sont imposées au salarié. Il ne peut être inférieur au montant minimal éventuellement prévu par la convention collective applicable à l’entreprise.

Par ailleurs, le versement de la contrepartie financière ne peut être exclu pour certains cas de rupture du contrat de travail : est donc nulle la clause de non-concurrence qui dispense l’employeur de payer cette compensation en cas de démission ou de licenciement pour faute grave.

Aussi, la clause ne peut prévoir de moduler le montant de la contrepartie selon le motif de la rupture. Par exemple, il ne peut pas être minoré en cas de démission du salarié ou de rupture conventionnelle. Dans cette hypothèse, la clause de non-concurrence n’est pas nulle, mais le salarié a droit au montant le plus élevé prévu par cette clause.

Exemple : si le contrat de travail prévoit une contrepartie équivalant à 10 % du salaire en cas de démission et à 25 % en cas de licenciement, alors le salarié perçoit, quel que soit le motif de la cessation du contrat (y compris donc en cas de démission), un montant égal à 25 % de sa rémunération.

Enfin, la contrepartie financière doit être versée à compter du moment où la clause de non-concurrence devient applicable, c’est-à-dire lors du départ effectif du salarié.

Attention : la clause qui prévoit une indemnité sous la forme d’une majoration de salaire payée pendant l’exécution du contrat de travail est nulle. Les sommes ainsi réglées sont considérées comme des compléments de rémunération que l’employeur ne peut pas récupérer.

Est-il possible de renoncer à la clause de non-concurrence ?

L’employeur peut unilatéralement renoncer à la clause de non-concurrence, c’est-à-dire libérer le salarié de son obligation et être dispensé de lui payer la contrepartie financière correspondante. Mais à condition que cela soit prévu dans le contrat de travail du salarié ou dans la convention collective applicable à l’entreprise. À défaut, seul un accord entre employeur et salarié peut mettre en échec la clause de non-concurrence.

Et les modalités de renonciation à la clause, en particulier le délai imparti à l’employeur, sont fixées par le contrat de travail ou la convention collective.

Attention : pour les juges, quel que soit le délai imparti à l’employeur pour renoncer à la clause de non-concurrence, cette renonciation doit intervenir au plus tard à la date du départ effectif du salarié lorsque celui-ci est dispensé d’effectuer un préavis (en cas de licenciement pour inaptitude d’origine non professionnelle, par exemple). De même, en cas de rupture conventionnelle, la renonciation doit avoir lieu au plus tard à la date de rupture fixée par la convention.

Les travailleurs indépendants (artisans, commerçants, industriels, exploitants agricoles et professionnels libéraux) doivent, en principe, cesser toute activité professionnelle lorsqu’ils prennent leur retraite. Par exception cependant, ils peuvent, sous certaines conditions, poursuivre ou reprendre une activité professionnelle et ainsi, cumuler leurs pensions de retraite avec les revenus tirés de cette activité. Un régime complexe qui appelle quelques éclaircissements.

Le principe : cesser toute activité professionnelle

Pour bénéficier de leurs pensions de retraite de base et complémentaire, les travailleurs non salariés doivent mettre fin à toutes leurs activités non salariées, et le cas échéant salariées, auprès de l’ensemble des régimes de retraite obligatoires (Sécurité sociale des indépendants, régime général de la Sécurité sociale, mutualité sociale agricole…). En pratique, ils doivent, pour obtenir leurs pensions, transmettre à leur caisse de retraite une déclaration sur l’honneur dans laquelle ils attestent avoir cessé toute activité professionnelle (formulaire CERFA 13419*03).

À savoir : les travailleurs non salariés qui exercent uniquement une activité non salariée et qui souhaitent la poursuivre sont dispensés de cesser cette activité.

Certaines dérogations à ce principe de cessation d’activité existent cependant pour des activités accessoires ou temporaires. Ainsi, les travailleurs indépendants peuvent, notamment, prendre leur retraite et :
– conserver un mandat social n’entraînant aucune affiliation à un régime de retraite de base (président-directeur général non rémunéré par exemple) ;
– exercer, pendant 6 mois maximum, une activité rémunérée dans le cadre de la transmission de leur entreprise artisanale, industrielle ou commerciale ;
– reprendre, pendant un an maximum, une activité de tutorat rémunérée dans l’entreprise (commerciale, artisanale, libérale ou de services) qu’ils ont cédée ;
– participer à des activités juridictionnelles (membres du conseil de prud’hommes, par exemple), à des jurys de concours publics ou à des instances consultatives ou délibératives.

L’exception : cumuler retraite et activité professionnelle

Sous certaines conditions, les travailleurs indépendants peuvent continuer ou reprendre une activité professionnelle. Ils doivent alors le déclarer à leur caisse de retraite. Sachant que les travailleurs non salariés qui n’effectuent pas cette déclaration s’exposent à une suspension de leur pension.

Un cumul intégral

Les travailleurs indépendants qui poursuivent ou reprennent une activité professionnelle non salariée peuvent cumuler intégralement, c’est-à-dire sans aucune limite, leurs pensions de retraite de base et complémentaire avec les revenus de cette activité dès lors :
– qu’ils ont atteint l’âge légal de départ en retraite (de 62 ans et 9 mois à 64 ans selon leur année de naissance) et qu’ils justifient de la durée d’assurance exigée pour bénéficier d’une pension de retraite à taux plein (de 170 à 172 trimestres selon leur date de naissance) ou bien qu’ils ont atteint l’âge pour percevoir une pension de retraite à taux plein (67 ans) ;
– et qu’ils ont obtenu l’attribution de l’ensemble de leurs pensions de retraite, de base et complémentaire, auprès des régimes de retraite français et étrangers, ainsi que des régimes des organisations internationales.

Précision : pour apprécier la condition de liquidation de l’ensemble des pensions, il n’est pas tenu compte de la pension due par un régime de retraite légalement obligatoire dont l’âge d’ouverture des droits, sans minoration, est supérieur à l’âge légal de départ en retraite du régime général.

Un cumul plafonné

Les travailleurs non salariés qui ne remplissent pas ces conditions peuvent, eux aussi, poursuivre ou reprendre une activité non salariée mais leurs revenus professionnels annuels ne doivent alors pas dépasser un certain plafond.

Ils peuvent ainsi exercer :
– une activité artisanale, industrielle, commerciale ou une activité libérale non affiliée au régime de la Caisse nationale d’assurance vieillesse des professions libérales (Cnavpl) si les revenus tirés de cette occupation n’excèdent pas la moitié du plafond annuel de Sécurité sociale (Pass), soit 23 550 € en 2025 ou le Pass (47 100 € en 2025) si l’activité est exercée dans une zone France Ruralités Revitalisation (ZFRR et ZFRR+) ou dans un quartier prioritaire de la politique de la ville (montants proratisés si l’activité n’est pas exercée durant une année entière) ;
– une activité libérale affiliée à la Cnavpl leur procurant des revenus inférieurs ou égaux au montant du Pass, soit à 47 100 € en 2025 (sans compter notamment les revenus tirés de la participation à la permanence des soins pour les médecins, ceux de certains professionnels de santé exerçant en zone sous-dense, ceux issus d’activités à caractère artistique, littéraire ou scientifique, exercées accessoirement avant la liquidation de la pension de retraite, ou issus de la participation à des activités juridictionnelles ou à des jurys de concours publics).

À savoir : ces plafonds ne s’appliquent qu’aux travailleurs indépendants qui reprennent une activité dans le régime qui leur verse une pension. Autrement dit, les travailleurs non salariés qui reprennent, par exemple, une activité salariée peuvent cumuler, sans limite, leurs pensions de retraite et les revenus tirés de cette nouvelle activité.

Les travailleurs indépendants doivent informer leur caisse de retraite lorsque les revenus issus de leur activité professionnelle excédent le plafond autorisé. Leurs pensions de retraite de base et complémentaire sont alors réduites à hauteur du dépassement à compter du mois suivant celui au cours duquel leur caisse de retraite leur a notifié ce dépassement ainsi que le montant de la réduction.

Enfin, les exploitants agricoles à la retraite peuvent poursuivre l’exploitation ou la mise en valeur d’une parcelle de terres dont la superficie ne dépasse les deux cinquièmes de la surface minimale d’assujettissement (SMA). Ils peuvent également être autorisés par la préfecture à conserver temporairement (4 ans maximum) leur activité s’ils ne peuvent pas céder leur exploitation en pleine propriété ou en location (offre d’achat ou prix du fermage proposé ne répondant pas aux conditions normales du marché dans le département, raison indépendante de leur volonté, motifs juridiques).

Les travailleurs indépendants qui cessent leur activité professionnelle après un cumul emploi-retraite doivent en informer leur caisse de retraite.

Une seconde pension de retraite

Une pension de retraite de base

Le cumul emploi-retraite permet d’obtenir le versement d’une seconde pension de retraite de base en contrepartie des cotisations d’assurance vieillesse versées par les travailleurs indépendants. Un avantage qui ne bénéficie toutefois qu’à ceux qui continuent une activité professionnelle dans le cadre d’un cumul emploi-retraite intégral.

À noter : cette seconde pension de retraite de base est attribuée depuis le 1^er septembre 2023. Elle prend en compte les droits à retraite acquis dans le cadre du cumul emploi-retraite depuis le 1^er janvier 2023.

La nouvelle pension de retraite de base est à taux plein et est attribuée sans majoration (majoration pour enfants, par exemple). Son montant est plafonné : il ne peut excéder 5 % du Pass, soit 2 355 € par an en 2025. Enfin, une fois cette seconde pension attribuée, la reprise ou la poursuite d’une activité professionnelle ne permet plus aux travailleurs non salariés de se constituer de nouveaux droits à la retraite.

En pratique : l’octroi de cette seconde pension de retraite n’est pas automatique. Les travailleurs indépendants doivent donc la demander auprès de leur caisse de retraite.

Une pension de retraite complémentaire

Les artisans, les commerçants et les professionnels libéraux non affiliés à la Cnavpl peuvent, dans le cadre du cumul emploi-retraite intégral, bénéficier d’une seconde pension de retraite complémentaire qui, elle, n’est pas plafonnée. Cette pension tient compte des périodes cotisées depuis le 1^er janvier 2025.

Pour les professionnels libéraux affiliés à l’une des 10 caisses professionnelles composant la Cnavpl, ce droit dépend de leur caisse de retraite. Par exemple, à ce jour, la Cipav (architectes, géomètres experts, ostéopathes, psychologues, diététiciens…) et la CAVP (pharmaciens) octroie une seconde pension de retraite complémentaire alors que la Carmf (pour les médecins) n’a rien prévu.

Quant aux exploitants agricoles, ils ne peuvent pas bénéficier d’une seconde pension de retraite complémentaire.